WOORD VOORAF

Beleggingsfondsen zijn een wijze van collectief beleggen. Collectief beleggen kan aantrekkelijk zijn ondermeer vanwege bundeling van expertise, beperking van kosten en uitbreiding van beleggingsmogelijkheden. De eerste beleggingsfondsen zagen in Nederland ruim 200 jaar geleden het licht, maar zij zijn pas in de afgelopen 50 jaar gemeengoed geworden. De laatste decennia is het aantal beleggingsfondsen spectaculair gegroeid. Hoewel beleggingsfondsen in het handelsverkeer als een normaal fenomeen mogen worden aangemerkt, is het onduidelijk hoe zij civielrechtelijk moeten worden geduid. Dat geldt zeker voor fondsen voor gemene rekening en andere beleggingsfondsen die geen personenvennootschap zijn. Bij de Wet op het financieel toezicht (Wft) en haar voorlopers is de kwalificatie van de onderlinge verhoudingen van de bij een beleggingsfonds betrokkenen onvoldoende doordacht. Civielrechtelijke rechtspraak over beleggingsfondsen is schaars en ook de civielrechtelijke literatuur daarover is beperkt in omvang. In dit boek staan de civielrechtelijke aspecten van beleggingsfondsen centraal. Zowel goederenrechtelijke, verbintenisrechtelijke als vennootschapsrechtelijke vragen passeren de revue. Voor wat betreft het goederenrecht gaat het onder meer om de vraag wie rechthebbende is van het fondsvermogen en wat de consequenties zijn van het wettelijk afgescheiden vermogen van het beleggingsfonds. Ook wordt aandacht besteed aan alternatieven bij beleggingsfondsen waarbij een wettelijk afgescheiden vermogen ontbreekt. Voor wat betreft het verbintenissenrecht en het vennootschapsrecht komen onder meer de volgende vragen aan de orde. Bestaan er tussen beheerder, bewaarder en deelnemers verbintenissen en zo ja, wat is de inhoud daarvan? Kunnen de verbintenissen worden gekwalificeerd als lastgeving of personenvennootschap? Het boek brengt duidelijk voor het voetlicht dat een dergelijke kwalificatie niet zonder gevolgen is.

De dissertatie van Jan Willem van der Velden is een kloek boek. Zijn analyse van de civielrechtelijke vragen die rondom het beleggingsfonds spelen, is scherp en verhelderend. De door hem geformuleerde antwoorden laten zien dat de auteur ook oog heeft voor de praktijk. Daarmee levert dit boek aan wetenschap en praktijk een bijdrage van betekenis.

S.C.J.J. Kortmann
N.E.D. Faber

Nijmegen, augustus 2008

De vraag wie handelt indien de beheerder of bewaarder optreedt ‘namens het beleggingsfonds’ is een kwestie van uitleg: wat hebben partijen uit elkaars uitlatingen en gedragingen begrepen en mogen begrijpen? Bij deze uitleg zal de goederenrechtelijke indeling van het beleggingsfonds een rol kunnen spelen. Weet de wederpartij bijvoorbeeld dat de bewaarder fungeert als rechthebbende van het fondsvermogen, dan weet hij ook dat het de bedoeling is dat de rechten en verplichtingen uit overeenkomsten aan de bewaarder toekomen. Dit zal hem de indruk kunnen geven dat de beheerder die ‘namens het beleggingsfonds’ handelt, bedoelt te handelen namens de bewaarder als rechthebbende van het fondsvermogen. Om misverstanden en complicaties te voorkomen is het zaak dat de beheerder respectievelijk bewaarder duidelijkheid verschaft wie hij bedoelt te vertegenwoordigen. Dat kan door te handelen ‘namens de bewaarder inzake het beleggingsfonds’.

Wanneer een beheerder of bewaarder handelt voor een beleggingsfonds, doet hij dat voor andermans rekening. De deelnemers hebben immers het economische belang bij de transacties. In dit opzicht handelt de beheerder of bewaarder voor rekening van de deelnemers. Als de beheerder transacties in eigen naam aangaat, zal hij ze afrekenen met de rechthebbende van het fondsvermogen. Dat is in de regel de bewaarder. Voor beleggingsfondsen die onder Wtb-toezicht staan is dat zelfs verplicht. In zoverre handelt de beheerder voor rekening van de bewaarder.

De lastgevingsbepalingen van afdeling 7.2.2 BW kunnen door middel van art. 7:424 BW van overeenkomstige toepassing zijn, nu de beheerder respectievelijk de bewaarder voor andermans rekening handelt. De bepalingen zullen in de regel niet rechtstreeks toepasselijk zijn omdat de relatie tussen de beheerder, de bewaarder en de deelnemers pleegt te zijn geregeld door een onderlinge meerpartijenovereenkomst van eigen aard.

De dwingendrechtelijke consumentenbepalingen uit afdeling 7.2.2 en 7.2.1 inzake onverschuldigd loon, vernietiging van rechtshandelingen en beëindiging van de overeenkomst, lenen zich naar mijn mening niet voor overeenkomstige toepassing. Deze acties zouden de collectiviteit van de deelnemers doorkruisen, welke kenmerkend is voor het beleggingsfonds.

De bepalingen van art. 7:416–418 BW inzake tegenstrijdig belang komen in aanmerking voor overeenkomstige toepassing op de relatie met de deelnemers, omdat zij het economische belang hebben. De toepassing van art. 7:420 en 421 BW is afhankelijk van de wijze waarop de transacties worden afgerekend. De beheerder zal transacties die hij in eigen naam voor het fonds verricht, afrekenen met degene die fungeert als rechthebbende van het fondsvermogen. In de regel is dat de bewaarder. Dat betekent dat als de beheerder tekortkomt jegens de wederpartij of failleert, de wederpartij de bewaarder rechtstreeks zal kunnen aanspreken en omgekeerd. Zijn de deelnemers rechthebbenden tot het fondsvermogen, dan zal de wederpartij deze actie jegens hen hebben.

Conclusie: geen eenzijdige wijziging zonder beëindigingsbevoegdheid

 De beheerder en de bewaarder van een beleggingsfonds kunnen veelal de voorwaarden van het fonds wijzigen zonder instemming van de deelnemers. De deelnemers mogen gedurende drie maanden tegen gebruikelijke voorwaarden hun stukken royeren, indien de voorwaarden voor hen bezwarend worden gewijzigd. Deze royementsbevoegdheid compenseert (ten dele) het gebrek aan zeggenschap. Het voorkomt dat deelnemers moeten blijven deelnemen in een fonds waar zij, gezien de wijzigingen, zich niet meer aan willen verbinden. Vergelijkbare verhoudingen ziet men onder andere bij verzekeringen. Men kan daarin als regel bespeuren: de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de een bestaat bij de gratie van een beëindigingsbevoegdheid van de ander.

Om onder andere fiscale redenen kan het noodzakelijk of gewenst zijn, dat een beleggingsfonds closed-end is en geen verhandelbare stukken kent, ook in geval van wijziging van de voorwaarden. Dat kan met zich brengen, dat een royementsclausule dient te worden vermeden. Kiest men voor zo'n constructie, dan zal men naar mijn mening de deelnemers zeggenschap moeten geven ten aanzien van wijziging van de fondsvoorwaarden.

De fondsvoorwaarden van closed-end fondsen zonder verhandelbare stukken zouden dienen te bepalen, dat zij slechts met instemming van de vergadering van deelnemers kunnen worden gewijzigd. De royementsclausule kan dan vervallen, zonder dat het billijke evenwicht wordt verstoord. Het beleid van DNB zou mijns inziens op deze wijze moeten worden genuanceerd.